¿Quién tiene la razón, Gobierno o Consejo de Estado sobre el traslado de $5 billones a Colpensiones?

La decisión provisional del Consejo de Estado de suspender el traslado de $ 5 billones de pesos de los afiliados pensionados que cotizaban en un fondo privado y se cambiaron a Colpensiones sigue generando polémica.

Kevin Hartmann, PhD. en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Lovaina e investigador postdoctoral de la Cátedra Excelencia de las Pensiones de la misma universidad resolvió algunas preguntas clave sobre este asunto en Caracol Radio.

(En contexto: Consejo de Estado suspendió por completo decreto que ordena trasladar fondos privados a Colpensiones)

¿Por qué el Consejo de Estado tomó esta decisión, cuál fue el razonamiento del magistrado?

El razonamiento del magistrado para tomar la decisión parte de la pregunta sobre si el Gobierno tenía la potestad de invocar la ley 100 de 1993, para poder resolver la situación jurídica de las personas que se trasladaron de un fondo de pensiones a Colpensiones por virtud de la reforma pensional respecto de los ahorros que en ese momento está en un fondo de pensiones.

El Gobierno lo que hace citar la ley 100 diciendo que es la ley que es aplicable a ese caso, porque la ley 2381 (reforma personal) está suspendida. Invocando la ley 100 el gobierno dice que la plata de esas personas que este momento ya están pensionadas, después de haber sido trasladadas, deben ser enviadas por parte de los fondos privados de presiones a Colpensiones. El magistrado rechaza esa tesis esencialmente diciendo que el Gobierno no podía invocar la ley 100, sino que en efecto tenía que tener en cuenta la voluntad del Congreso a través de la ley 2381, así esta estuviera suspendida y en ese caso, según la voluntad del congreso a través de la ley 2381, esa plata se tiene que mantener en los fondos privados de pensiones hasta que las personas se pensionen, para que después vayan a transferirse al fondo de ahorro del pilar contributivo, administrado por el Banco de la República de la discusión.

En realidad lo que se trata es de saber como una situación jurídica, que en este momento no está del todo reglamentada por la ley vigente, debe ser atendida ya sea por la ley anterior, la ley 100 que es la tesis del Gobierno, o por la ley suspendida, que es la tesis en este caso del magistrado Bedoya.

¿Quién tiene la razón, el Gobierno, al decir que los ahorros deben pasar a Colpensiones, o el Consejo de Estado?

La verdad es que hay un verdadero debate jurídico. Por un lado, la plata de quienes ya se pensionaron y están en los fondos de pensiones debería ahorrarse, porque con ese ahorro se financiará el fondo administrado por el Banco de la República, que servirá para respaldar financieramente parte de las pensiones de los más jóvenes de quienes no entran al régimen de transición.

Sin embargo, también es verdad que legalmente el Gobierno tiene un punto. La regulación de una situación jurídica excepcional, en un momento de incertidumbre sobre el destino de la reforma, hace que se tenga que responder con la legislación vigente. En este caso, la ley 100 que exigiría el traslado de esos recursos, ese es el debate que tendrá que resolver el pleno de la sección segunda del Consejo de Estado, cuando decida sobre el recurso de súplica que ya interpuso el Gobierno.

¿Un trabajador que se cambió a Colpensiones aprovechando la ventana de oportunidad renuncia a la titularidad de sus ahorros?

Esencialmente eso es cierto. Cuando una persona se traslada de una AFP a Colpensiones, está renunciando a la titularidad de sus ahorros, con el objetivo de que Colpensiones le traduzca ese capital que entrega en semanas cotizadas para poder obtener una pensión en el sistema de Colpensiones.

Acordémonos que en Colpensiones es lo que importa para pensionar es el número de semanas cotizadas y la edad de pensión, mientras que en el régimen de las AFP, privado, lo que cuenta es el capital acumulado para poder autofinanciarse su pensión, no es tan importante la edad ni tampoco las semanas entonces como los requisitos de pensión en cada sistema son distintos. Se necesita una especie de mecanismo de traducción. De capital en semanas y del mismo modo de semanas en capital cuando las personas escogen trasladarse de un régimen a otro, entonces en el caso de las personas que se trasladan de un fondo de pensiones a Colpensiones, esencialmente, lo que hacen es entregar el capital acumulado en las AFP para que Colpensiones, le traduzca ese capital en semanas cotizadas.

Pero lo mismo ocurría cuando la gente se trasladada Colpensiones a las AFP, lo que pasaba era que como con pensiones no existe un ahorro sino exististe en semanas cotizadas, lo que debía hacerse una traducción de esas semanas cotizadas en capital y se hacía a través del mecanismo del bono pensional, que tomaba esas semanas a partir de las cotizaciones que había hecho la persona y creado un título valor a su favor pagado por el Estado en el momento en que la persona se pensionara en las AFP.

Entonces, en efecto, la idea de la renuncia de la titularidad de los ahorros es cierta, en la medida en que esa renuncia tiene como contraprestación, la traducción de ese capital que se había ahorrado en las AFP en semanas de cotización y Colpensiones para poder lograr los requisitos de ese régimen para poderse pensionar.