Licencia de maternidad también aplica para hombres trans y personas no binarias: Corte

La sala plena de la Corte Constitucional tomó esta decisión luego de revisar la constitucionalidad de las expresiones “trabajadora”, “madre” y “mujer”, contenidas en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala entre otras cosas, que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

En concreto, lo que se estudio en este caso es a que las expresiones señaladas ( “trabajadora”, “madre” y “mujer”) incurren en omisión legislativa relativa, en tanto estarían excluidos de la licencia de maternidad los hombres trans y las personas no binarias.

“La Sala Plena analizó si el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2° de la Ley 2114 de 2021, incurre en una omisión legislativa relativa que desconoce los derechos a la igualdad y a la seguridad social, al incluir las expresiones “trabajadora”, “madre” y “mujer”, y contemplar como titulares de las licencias de maternidad y parentales flexible y compartida a las mujeres, sin considerar explícitamente a hombres trans y a personas no binarias”.

Explican que al existir estas expresiones existe una discriminación basada en las vivencias de genero y señalan que “las diferencias de trato que estén fundadas en aquella y en la definición del proyecto de vida o su expresión pública, y que anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de otros derechos fundamentales, son, en principio, contrarias a la Constitución”.

De otro lado advierte que la mujer durante y después del embarazo y la maternidad ha constituido una importante acción afirmativa en el reconocimiento de derechos de seguridad social para las mujeres y se debe entender en forma armónica con el principio de igualdad y con la prohibición de discriminación.

Por otro lado, con lo que tiene que ver con los menores, la Corte dice que niños, niñas y adolescentes no se pueden sentir discriminados por la identidad de sus padres y “la forma en que el interés superior y la prevalencia de sus derechos se materializa a través de la licencia remunerada para sus progenitores”.

Así mismo, la Corte fue clara en señalar que sí se configuró la omisión legislativa relativa alegada pues se incumplió, sin justificación, el deber de realizar los fines de las licencias de maternidad y parentales compartida y flexible, desconociéndose el principio de igualdad y el derecho a la seguridad social, al regularse tales prestaciones sin incluir a hombres trans y a personas no binarias, quienes tienen capacidad de gestar y voluntariamente pueden ejercer ese derecho.

También, señalan que se presentaba un déficit de protección para los niños y niñas nacidos de personas trans y no binarias, así como se desconocía el derecho a la seguridad social de las personas no binarias porque, pese a experimentar procesos de gestación, al no identificarse como mujeres resultaban excluidos de las prestaciones referidas.

Eso si en esta decisión hubo salvamentos de votos, por ejemplo el de la magistrada Cristina Pardo al considerar que la normativa demandada concedía el derecho con base en el concepto de “sexo” y no con base en el concepto de género o de orientación sexual y esto no implicaba una discriminación pues, “con base en este criterio, en cualquier caso la persona embarazada cuando diera a luz tendría derecho a la licencia, sin ninguna discriminación”.

A juicio de la magistrada estos derechos han sido conquistas históricas de las mujeres “en su lucha por su igualdad, libertad y dignidad, consagrados en la Convención de la CEDAW y en otros convenios internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto”.