No todas las conversaciones de Whatsapp son privadas: Corte

La Corte Constitucional se pronunció por primera vez sobre el derecho a la intimidad y las conversaciones de Whatsapp. Lo hizo por el caso de un trabajador sindical de una empresa que fue sancionado e interpuso una tutela porque consideró que se vulneraron sus derechos al debido proceso, la libertad de conciencia, a la intimidad personal, a la libertad sindical y la libertad de expresar y difundir pensamientos y opiniones.

El trabajador sintió que sus derechos fueron vulnerados, especialmente porque las pruebas que había en su contra eran unos audios que envió a un grupo de WhatsApp llamado “Distribuciones Cúcuta”, que alguna vez abrió un coordinador de logística y donde estaban muchos de sus compañeros.

El principal argumento que tenía, es que “WhatsApp es un medio privado e inviolable que sólo puede ser interceptado o registrado mediante una orden judicial, de acuerdo con lo dispuesto, por una parte, en los artículos 15 de la Constitución y 197 y 199 del Código Penal y, por otra, en la Ley 527 de 1999”.

La Corte revisó y no le dio la razón, pues consideró que, “El alcance y protección del derecho a la intimidad respecto de la información y las expresiones que circulan en sistemas de mensajería instantánea como WhatsApp no puede definirse con absoluta exactitud”.

Para plataformas como estas, explicó, se debe aplicar la ‘expectativa de privacidad’, un criterio que ayuda a definir si para conversaciones específicas se puede reclamar el derecho a la intimidad. En otras palabras, si “pueden ser conocidas o interferidas por otros”.

Explica la Corte que la expectativa de privacidad aumenta cuando “por ejemplo los miembros del chat son familiares cercanos, el grado de protección de la intimidad tiende a incrementarse (por ejemplo, un chat compuesto exclusivamente por padres e hijos o por la pareja) al paso que si los vínculos no son tan estrechos, la intensidad de la expectativa de privacidad podría atenuarse. A su vez, cuando se trata de chats con numerosos participantes sin vínculos de amistad, el control a la divulgación se limita”.

La Corte dice que se deben tener en cuenta varios factores para determinar si la divulgación o revelación de mensajes contenidos en una conversación virtual, especialmente para grupos, vulnera o no el derecho a la intimidad.

1) El carácter más o menos abierto del sistema de mensajería bajo el cual se desarrolla la conversación.

2) Los integrantes y fines del grupo virtual

3) La clase de información de la que se trate y si se encuentra o no protegida por regímenes especiales como aquel previsto, por ejemplo, en la Ley de protección de datos, Ley 1581 de 2012.

4) La vigencia de obligaciones legales o contractuales de confidencialidad como las que pueden establecerse en contratos de trabajo o en los reglamentos internos de trabajo.

Dice, “así por ejemplo, la posibilidad de oponerse a la circulación de las informaciones o mensajes será mayor cuando (i) se produce en un espacio virtual con medidas especiales de protección frente a la injerencia o conocimiento de terceros; (ii) se remiten a un grupo conformado por un número reducido de personas vinculadas por un propósito relevante solo para ellas; y (iii) pueden calificarse como privadas o reservadas. La expectativa de privacidad se incrementaría además, si (iv) los participantes han previsto una advertencia específica para impedir la divulgación de los contenidos de la conversación virtual”.

Dice la Corte que las conversaciones son privadas o reservadas cuando se producen en espacio virtual con medidas especiales de protección frente a la injerencia o conocimiento de terceros; cuando el grupo es conformado por un número reducido de personas y están vinculadas por un propósito relevante solo para ellas; y mucho más, si hay una advertencias específica para impedir la divulgación de los contenidos de la conversación.

Considerando todo lo anterior la Corte resolvió dejar en firme la sanción en contra del trabajador, pues “las notas de voz fueron enviadas por el actor (i) a un grupo de WhatsApp; (ii) conformado por un número plural de personas, todos compañeros de trabajo; y (iii) creado por un representante del empleador para tratar asuntos laborales. Estos hechos cuya ocurrencia no fue puesta en duda por ninguna de las partes, permiten a la Corte concluir que en el caso bajo examen no se vulneró el derecho a la intimidad.